最高法-存在工期违约情况下，业主对某一段进度、子项支付赶工奖不能解释为业主放弃项目整体的工期索赔权利。

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（2018）最高法民终92号      中国十五冶金建设集团有限公司、合肥水泥研究设计院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

关键词：违约责任  工程款   赶工奖   案由：建设工程施工合同纠纷

上诉人主张：

合肥水泥研究院上诉请求：

二、十五冶金建设公司施工存在延期，应当承担逾期违约金。（一）一审认为双方增加了工程量因而对工期延长免责是错误的。《补充协议》中增加的工程量和主合同的工程量没有关联性，与主合同对工期的约定也没有关联性。（二）一审以相关施工图纸滞后推定工期延长免责不能成立。合肥水泥研究院提供图纸并不存在滞后，更不存在所有的子项图纸滞后问题；案涉工程点火后，十五冶金建设公司仍然没有完工。（三）一审认为合肥水泥研究院未提供证据证明土建施工影响到安装工程的进度，是对合同约定的曲解。双方对子项工期延误并没有约定以影响到安装进度为前提，只要逾期，就必然造成子项的投入生产，十五冶金建设公司当然应承担违约责任。（四）由于十五冶金建设公司施工一直逾期，合肥水泥研究院将无法保证和业主约定的完工工期，此种情况下，合肥水泥研究院被迫采取了奖励手段，但这并不是对十五冶金建设公司逾期行为的认可或违约责任的免除，更不是对工期的变更。

本院认为：

（二）关于工期延误问题

关于工期问题，《苏丹柏柏尔工程施工合同》第四条合同工期4.1约定：“工期368日历天。开工日期以发包人签发的开工令为准。”一审中，合肥水泥研究院提交了双方盖章或签字的苏丹柏柏尔工程各子项开工报告、工程竣工验收申请表等证据，从上述证据可见：原料堆场开工日期2007年5月1日，实际交工日期2011年1月6日；生料配料站开工日期2007年8月10日，实际交工日期2010年12月8日；生料均化库开工日期2007年2月28日，实际交工日期2011年1月8日，等等。由此可以看到，比照前述合同约定的工期，十五冶金建设公司施工的多个子项已超期。但在施工过程中，双方又于2008年6月18日签订《补充协议》，就部分子项工程的交付安装日期重新作出安排，因此十五冶金建设公司的施工情况还应考虑该《补充协议》的约定及履行情况。从前述证据看，《补充协议》约定的部分子项工程也已超过该协议约定的交安时间，还有部分子项工程与前述证据体现的子项工程不重合。另外，从合肥水泥研究院一审提交的《会议纪要》《会议记录》、2009年4月22日、12月28日等多份《工程联系单》等证据来看，合肥水泥研究院曾多次就工期延误问题向十五冶金建设公司进行催促，十五冶金建设公司亦认可在苏丹柏柏尔工程点火前夕仍有多项工程未完工。故《补充协议》的履行情况亦说明，苏丹柏柏尔工程确实逾期完工。关于苏丹阿特巴拉工程，情况与苏丹柏柏尔工程相似，不再重复论述。十五冶金建设公司就此问题抗辩提出，合肥水泥研究院已向十五冶金建设公司支付工程完工进度奖，说明工程不存在逾期完工情形，但从双方签订的《补充协议》、十五冶金建设公司向合肥水泥研究院出具的请款报告等内容可知，合肥水泥研究院支付的奖励属于十五冶金建设公司完成某子项工程的进度奖，而非全部土建工程按时完工的奖励。因此，合肥水泥研究院向十五冶金建设公司进行奖励的事实不能说明案涉工程未存在逾期情形。十五冶金建设公司的该项抗辩意见与本案事实不符，本院不予采信。

关于工程逾期的原因，从双方提交的证据以及查明的事实来看，可以认定系双方原因共同导致了工程逾期的后果，且双方责任均等。归属于合肥水泥研究院一方的原因有两个，一是提供施工图纸滞后，二是工程量增加。根据一审查明的事实，2008年6月8日十五冶金建设公司与合肥水泥研究院就苏丹柏柏尔工程签订《补充协议》，其中第二条约定：“由于图纸滞后造成工期延长、成本严重超过预期，为减少对十五冶金建设公司造成的亏损，现将尼罗河西岸工程全部子项综合费率调整为83%。”从该条约定看，合肥水泥研究院自认存在提供图纸滞后导致工期延长的情形。关于工程量增加问题，从苏丹柏柏尔工程《工程结算审核定案表》《苏丹阿特巴拉5300t/d水泥熟料生产线工程（土建、厂区道路）各子项结算费用汇总表》记载内容看，前者包括了“新增工程”项目，后者包括了“增项工程”一栏，涉及终审造价29967625.04元，合肥水泥研究院也并不否认存在工程量增加的事实，仅是认为增加工程量与主合同约定工程量无关联，但该意见与前述证据记载的“新增工程”、“增项工程”等内容不符，不能成立。而对于十五冶金建设公司来讲，从合肥水泥研究院提交的前述《会议记录》《会议纪要》《工程联系单》以及其他往来邮件看，其在施工过程中存在施工、技术及管理力量不足、工程质量整改等问题，导致施工进度缓慢。双方当事人的前述问题共同导致了案涉工程逾期完工。

关于合肥水泥研究院主张的逾期违约责任问题，双方在《苏丹柏柏尔工程施工合同》中有明确约定，其中第四条合同工期4.2约定：“合同签订后30日内发包人向承包人提交出图计划并保证满足工程进度及施工要求。因施工图纸影响工期责任由发包人承担。”第二部分合同条件第13条“进度和延期罚款”中约定：“如因承包人的原因不能按期完成土建工程，而影响到安装进度，发包人有权不通过承包人和司法程序，征收如下延期罚款：……b）延期总罚款不得超过总合同价格的百分之七（7%）。”《苏丹阿特巴拉工程施工合同》第二部分合同条件第13条“进度和延期罚款”中也有类似约定，不同之处在于将延期总罚款约定为“不得超过总合同价格的百分之五（5%）”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，在双方当事人均有违约的情况下，合肥水泥研究院主张的逾期违约金应当在前述合同约定的基础上酌减。关于违约金数额的确定，因合肥水泥研究院主张其因工程逾期完工已向非洲业主支付了巨额违约金的事实无充分证据证实，故违约金数额不能依据其实际损失情况确定。综合考虑本案合同的具体履行情况以及双方当事人的过错均等等因素，本院以两项工程结算价款扣减甲供材料款为基数，以前述合同约定的总罚款限额为计算标准，酌定违约金数额为900万元。十五冶金建设公司抗辩提出，合肥水泥研究院主张的违约金数额过高，符合本案实际情况，本院予以采纳。十五冶金建设公司抗辩还提出，合肥水泥研究院提出违约金诉请已超过诉讼时效期间，但《苏丹柏柏尔工程施工合同》《苏丹阿特巴拉工程施工合同》第二部分合同条件条款13“进度和延期罚款”部分均约定：“根据本条款向发包人交的罚款将从保函中或工程款中收取”，也即延期罚款可以从保函或者工程款中扣减，则合肥水泥研究院可以在十五冶金建设公司主张工程价款的诉讼中一并主张逾期违约金。十五冶金建设公司的该项抗辩意见与双方合同的约定不符，本院不予采信。

综上，一审判决关于苏丹柏柏尔工程、苏丹阿特巴拉工程不存在逾期完工事实、十五冶金建设公司不应支付逾期违约金的认定，与本案查明的事实以及双方合同的约定均不符，本院予以纠正。

九、关于工程质量损失及利息如何认定的问题

合肥水泥研究院在本案中主张的工程质量损失主要包括两种情况，一是合肥水泥研究院就十五冶金建设公司施工过程中的质量、安全问题作出的经济处罚，二是工程竣工验收合格后由第三方维修发生的费用。对于罚款，一审已查明，在合肥水泥研究院统计的9次罚款中，十五冶金建设公司仅认可由其项目经理签字的数额为5600元的罚款单一张，合肥水泥研究院无证据证明其他罚款亦得到十五冶金建设公司的确认，故一审不予支持，并无不当；对于业主扣款5万欧元，合肥水泥研究院举证的电子邮件仅能表明业主向其提出主张，不能证明该费用系因十五冶金建设公司施工质量问题导致，故一审不予支持，并无不当；对于第三方维修费用，根据《苏丹柏柏尔工程施工合同》第二部分合同条件29条2）“收到发包人通知，承包人应在最后的阶段性按比例付款前对工程个别施工缺陷立即进行必要的更换和维修（费用自理）。如承包人未能实施所要求的更换和维修，发包人则自行实施更换和维修，费用和风险由承包人承担。发包人将从阶段性按比例付款中提款进行必要的维修和更换”的约定，在案涉工程需要维修时，合肥水泥研究院应先通知十五冶金建设公司，在十五冶金建设公司拒不维修的情况下，才可自行维修。但合肥水泥研究院未提交证据证实其按照上述约定通知了十五冶金建设公司，故其无权向十五冶金建设公司主张维修费用。一审判决对此认定正确，本院予以维持。合肥水泥研究院提出的该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。

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